Di Salvatore Luise, Avvocato

4 aprile 2013

SOMMARIO:

1. Premesse – 2. Sulla nullità e annullabili del contratto – 3. Sulla responsabilità precontrattuale – 4. Sull’inadempimento degli obblighi informativi e la risoluzione del contratto di investimento – 5. La distinzione tra obblighi informativi e obblighi che impongono alle imprese di investimento di astenersi dall’effettuare operazioni inadeguate o in conflitto di interessi – 6. La distribuzione dell’onere della prova tra intermediario finanziario ed investitore – 7. Conclusioni

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a) La responsabilità dell’intermediario finanziario dopo la pronuncia delle Sezioni Unite

Sono oramai trascorsi alcuni anni dalla oramai famosa sentenza della Corte di Cassazione 19.12.2007, n. 26724, che ha introdotto alcuni importanti elementi di novità con riguardo al tema di grande rilevanza in questi anni della responsabilità dell’intermediario finanziario, in particolare modo, dei possibili rimedi applicabili in caso di violazione, da parte dell’intermediario finanziario, degli obblighi comportamentali e di informazione dettati sia dal testo unico finanziario che dalla normativa regolamentare Consob. Tali elementi sono stati, tuttavia, oggetto di un vivace dibattito in dottrina e sono stati nuovamente interpretati dalle Corti di legittimità e di merito.

b) Le principali novità problematiche introdotte dalla pronuncia delle Sezioni Unite

In particolare, le pronunce giurisprudenziali che si sono susseguite sino ad oggi hanno tentato di ricomporre un quadro scompaginato da alcune importanti novità apportate dalla decisione delle Sezioni Unite del 2007. La recente giurisprudenza ha affrontato specifiche problematiche spesso sottaciute, relative, in particolare: alla distribuzione dell’onere della prova tra investitore ed intermediario; all’irrilevanza, in determinate fattispecie, dell’indagine circa la sussistenza del nesso causale tra condotta ed evento; nonché alla necessita di distinguere, anche sotto il profilo del rimedio applicabile in caso di violazione, tra le varie regole di condotta imposte all’intermediario finanziario dal vigente ordinamento.

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1. Premesse

Come e a tutti noto, con sentenza del 19.12.2007, n. 26724, le Sezioni Unite hanno statuito che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, non danno luogo a nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative^). Le violazioni delle norme sopra indicate, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, darebbero invece luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento del danno. Diversamente, ove riguardassero le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto, darebbero luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento (o inesatto adempimento), con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori secondo i principi generali in tema di inadempimento contrattuale.

Grande eco ha avuto la suddetta sentenza nel ricco numero di pronunce che hanno deciso sul tema attuale della condotta dell’intermediario finanziario tenuta in violazione della vigente disciplina che regola l’attività di intermediazione. Tale condotta e stata più volte sanzionata dai tribunali di prime cure in diverso modo: alcuni hanno affermato la nullità del contratto, a seguito di violazioni di norme definite imperative; altri hanno riscontrato i gravi inadempimenti dell’intermediario finanziario, con la conseguente risoluzione del contratto per inadempimento; altri hanno accertato l’annullabilità del contratto per vizio della volontà, altri ancora, infine, hanno individuato una responsabilità precontrattuale dell’intermediario.

L’oggetto delle diverse pronunce attiene per lo più alla violazione degli obblighi di comportamento che la legge pone a carico degli intermediari finanziari. La Corte e gli stessi Tribunali hanno più volte analizzato il dovere di informazione che grava sull’intermediario finanziario e che consiste in una molteplicità di obblighi informativi inerenti allo svolgimento dei diversi servizi di investimento. A tale proposito, si vogliono richiamare gli obblighi relativi alla consegna del documento sui rischi generali degli investimenti, come quelli relativi all’informazione: sulla situazione finanziaria del cliente (c.d. «know your costumer rule»), sui rischi delle operazioni finanziarie e dei servizi, sulle perdite, sull’adeguatezza delle operazioni (c.d. «suitability rule»), sui conflitti di interesse(2).

La conseguenza della violazione di questi obblighi consiste nel- l’impossibilita del risparmiatore di ottenere una corretta informazione circa la natura, le implicazioni e i rischi dell’operazione che viene intrapresa. Gli obblighi di informazione quindi assumono grande rilievo, non solo perché determinanti per le scelte del singolo risparmiatore ma, e soprattutto, in quanto la loro violazione comporta il venir meno della fiducia dei risparmiatori nel mercato finanziario. Alla luce di queste ultime considerazioni e dell'”incertezza” dell’indirizzo giurisprudenziale e evidente l’importanza della determinazione della “sanzione” per la violazione degli obblighi di informazione.

Nel panorama delle diverse e controverse pronunce sopra ricordate, in cui si propone la scelta di molti e diversi rimedi all’inadempimento degli intermediari finanziari, la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, nonché le successive, che, come detto, si pongono in posizione di sostanziale continuità sembrano tracciare non certo un percorso nuovo, ma definire, in parte, in maniera precisa la via che l’interprete dovrebbe seguire nell’analisi dei comportamenti tenuti dagli intermediari finanziari nella fase precontrattuale e contrattuale da cui consegue, anche, la determinazione della sanzione.

2. Sulla nullità e annullabilità del contratto

La responsabilità degli intermediari finanziari per la violazione dei doveri di informazione sopra richiamati e stata, innanzitutto, affermata da alcuni Tribunali, i quali hanno elevato gli obblighi di informazione a regole di validità del contratto per violazione di norme di natura imperativa(3). In particolare, si e sottolineato che i doveri di diligenza, correttezza, e trasparenza di cui all’art. 21 t.u.f. hanno un significato più ampio di quelli di cui alle norme codicistiche, operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l’investitore, e quindi per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche, più in generale, in relazione allo svolgimento dell’attività economica a favore della col- ttivita. Ciò che, del resto, e confermato dalla stessa lettera del summenzionato articolo, il quale stabilisce che «nella prestazione dei servizi e delle attività d’investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati». Le espressioni «interessi dei clienti» e «integrità dei mercati» si riferiscono, chiaramente, al profilo privatistico ed a quello pubblicistico.

Secondo questo primo orientamento, criticato dalla Suprema Corte, le norme che impongono agli intermediari finanziari obblighi d’informazione e di condotta sono volte a garantire l’ordine pubblico economico e, pertanto, sono norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento con il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere dall’esistenza di un’espressa previsione di legge in tal senso (c.d. «nullità virtuale»)^ Inoltre, gli obblighi di condotta e d’informazione, cui sono tenuti gli intermediari finanziari, secondo il medesimo orientamento, risultano posti a tutela di interessi superiori, di ordine generale (diligenza degli intermediari finanziari) e di rango costituzionale, tra cui la tutela del risparmio pubblico(5). Pertanto, alla luce di tale impostazione, in caso di violazione degli obblighi d’informazione a cui è tenuto l’intermediario finanziario, si avrebbe la nullità del contratto per violazione di norme imperative, ai sensi dell’art. 1418, 1° co., c.c., sulla base di un ampliamento in via giurisprudenziale dell’elenco delle norme imperative la cui violazione possa determinare tale nullità. Si comprendono evidentemente i vantaggi di una simile soluzione in quanto la sanzione più grave della nullità comporta la restituzione delle somme investite con conseguente dispensa dell’investitore dal dimostrare sia l’ammontare del danno subito, sia il nesso causale. Inoltre, per l’invalidità dell’atto non rileva l’eventuale fatto colposo dello stesso investitore danneggiato(6). La Suprema Corte, come già sopra accennato, ha inteso invece ridimensionare l’operatività della sanzione della nullità affermando che la violazione di norme imperative, ai fini dell’applicazione dell’art. 1418, 1° co., c.c., riguarda esclusivamente elementi intrinseci alla fattispecie negoziale e non fatti ad essa estranei, quali ad esempio i comportamenti tenuti dalle parti nella fase precontrattuale(7).

Pertanto, si può ribadire che il Supremo Collegio afferma quello che e l’oggetto del divieto da cui deriva la sanzione della nullità: il contratto è nullo quando contrario alla norma è soltanto il regolamento negoziale in esso contenuto. Alla luce di questo orientamento non rilevano, ai fini della dichiarazione di nullità, i comportamenti o le omissioni nella fase che precede la formazione del consenso, che al limite assumono rilievo quali precisi obblighi di condotta. Si vuole così distinguere fra regole di validità e regole di condotta, al fine di definire il corretto ambito di applicazione dell’art. 1418, 1° co., c.c. L’ambito di applicazione della norma richiamata non può così ricomprendere la mera violazione di divieti o obblighi legali, che riguardano la condotta che le parti devono adottare nella fase precontrattuale o dell’esecuzione. A questo fa eccezione il caso in cui l’invalidità sia espressamente prevista dalla singola norma violata, che potrà attribuire rilevanza a comportamenti scorretti tipizzati dalla legge o individuati dal giudice, secondo il meccanismo delle clausole generali, come elementi costitutivi di specifiche fattispecie riconducibili all’art. 1418, 3° co., c.c.(8). Si può riportare, quale esempio in cui la legge eccezionalmente stabilisce la nullità del contratto come conseguenza della mera violazione di una regola di condotta, l’art. 100 bis t.u.f. La norma richiamata disciplina il caso in cui i prodotti finanziari, oggetto in Italia ed all’estero di collocamento riservato a investitori professionali, siano sistematicamente rivenduti a soggetti diversi nei dodici mesi successivi in assenza del prospetto informativo, richiesto nell’offerta al pubblico. A tale proposito, l’acquirente che agisce per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale o professionale può far valere la nullità del contratto di acquisto.

Un altro importante caso di nullità riguarda la forma del contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento. In caso di mancanza della forma scritta la nullità, facilmente qualificabile come «nullità di protezione» o «relativa», può essere fatta valere solo dal cliente, ex art. 23, d.lg. 24.2.1998, n. 58. A tale proposito, in una recente sentenza(9), il Supremo Collegio applica, nel caso di intermediazione finanziaria, il consolidato orientamento(10) secondo il quale nei contratti per i quali e prevista la forma scritta ad substantiam per la determinazione della comune volontà delle parti non e consentito valutare il complessivo comportamento delle parti, anche successivo alla stipulazione del contratto, in quanto, per potere affermare l’esistenza del requisito della forma scritta e quindi la validità del contratto, la formazione del consenso deve sempre incorporarsi nel documento scritto. Diversamente, circa la forma del singolo ordine di investimento, sia il non più vigente reg. Consob n. 11522/ 1998, sia il regolamento oggi vigente (29.10.2007, n. 16190) lasciano alle parti la facoltà di disciplinare nel contratto di prestazione di servizi di investimento le modalità con cui il cliente puoi impartire ordini e istruzioni. Gli intermediari hanno il solo obbligo di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini che vengono impartiti telefonicamente, e mantenere evidenza degli ordini inoltrati elettronicamente. Il Supremo Collegio si e più volte pronunciato sull’argomento affermando la mancanza del requisito della forma scritta per il negozio posto in esecuzione del contratto quadro relativo alla disciplina del servizio di intermediazione(n). Altra giurisprudenza di legittimità e di merito ha richiesto la forma scritta per l’ordine di borsa solo se manca un previo contratto quadro in quanto l’atto negoziale successivo deve intendersi avere valore di atto di integrazione dell’atto negoziale(12).

Anche la giurisprudenza che si ei sviluppata successivamente al 2007 ei costante nel ritenere che la violazione degli obblighi comportamentali posti a carico dell’intermediario finanziario non possa comportare la nullità del contratto concluso con l’investitore. Diversamente più attenta dottrina ha approfondito l’affermazione sopra riportata dalla Corte di Cassazione per verificare se ei possibile considerare unitariamente le varie regole di con-dotta previste dall’ordinamento, soprattutto ai fini sanzionatori. Tale indirizzo della dottrina e conseguente al fatto che le regole di condotta previste dalla vigente normativa presentano caratteristiche non eguali (in alcuni casi si tratta di obblighi di “fare”, in altri di obblighi di “non fare”), dal che discenderebbe l’evidente conseguenza di applicare diversi rimedi in caso di loro violazione(13).

Nel commentare una recente sentenza della Corte di Cassazione(14), la quale si e anche occupata del problema della c.d. «adeguatezza» delle operazioni finanziarie, la dottrina ha voluto sottolineare, conformemente al richiamato indirizzo, che puoi farsi ricorso al rimedio della nullità allorquando l’intermediario venga meno ai «divieti di agire» posti a tutela degli investitori (nello specifico, al divieto di effettuare operazioni inadeguate, ma il medesimo discorso vale, mutatis mutandis, anche quanto all’obbligo di non effettuare operazioni in conflitto di interessi)(15). Tale ipotesi dottrinale muove dalla possibilità di applicare, in via analogica, alla fattispecie in esame il disposto di cui all’art. 1471, 1° co., c.c. che, nell’elencare specifiche ipotesi di divieto di compravendita, sancisce la nullità (o annullabili) dell’operazione posta in essere in violazione del divieto. Tale soluzione potrebbe risultare in linea con quanto affermato dalla Suprema Corte con le sentenze “modello” n. 26724/2007 e n. 26725/2007, considerato che quest’ultima ha chiarito che «se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, e la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni – se così può dirsi – ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo». A ben vedere, però, in un successivo passaggio della sentenza n. 26725/2007, la Corte, in qualche modo contraddicendo quanto prima affermato, ha enunciato il principio per cui i divieti sanciti dalla normativa in tema di intermediazione finanziaria (di proporre operazioni inadeguate e di agire in conflitto di interessi), pur potendo apparire come divieti di stipulare tout court, vanno in realtà considerati quali obblighi di comportamento afferenti alla relazione negoziale e quindi non sanzionabili nel loro inadempimento con il rimedio della nullità.

Tale ultima posizione appare, a parere di chi scrive, criticabile. In entrambe le ipotesi menzionate (il divieto di proporre operazioni inadeguate o di agire in conflitto di interessi) il difetto di autorizzazione scritta da parte del cliente sembra, difatti, incidere sulla struttura e, più in particolare, sulla stessa nascita dell’atto negoziale. Si tratta, invero, di un vizio genetico, di un’irregolarità giuridica che trae titolo da un fatto contestuale al perfezionamento e all’efficacia del contratto e non certo di una sopravvenuta inadempienza capace (eventualmente) di tradursi in un’anomalia funzionale del contratto(16).

Non mancano, peraltro, altre pronunce giurisprudenziali che abbiano affrontato la problematica sopra trattata. In particolare, il Tribunale di Venezia(17) ha recentemente affermato la configurabilità di un’ipotesi di nullità in caso di violazione dell’obbligo di proporre operazioni adeguate, ciò partendo dalla qualificazione della regola di adeguatezza quale regola di forma («le norme sull’intermediazione finanziaria che, se violate, comportano la nullità dell’atto… sono solamente quelle che prescrivono requisiti formali – forma scritta del contratto, condotta da osservare, attestata per iscritto, in caso di operazione inadeguata…»).

Tali pronunce continueranno a moltiplicarsi, considerato che, soprattutto a seguito dei clamorosi casi giudiziari che hanno riguardato le obbligazioni Cirio, Parmalat e Lehman Brothers, sempre più le difese degli investitori retail adducono, a difesa della propria posizione, la violazione da parte degli intermediari finanziari dei basilari divieti imposti dalla vigente normativa. Un breve cenno, infine, sulla violazione degli obblighi precontrattuali d’informazione quale causa dell’annullamento. In questo caso, perché si possa affermare la diversa sanzione dell’annullabilità, e necessario che per effetto di tali omissioni si siano configurati specifici vizi della volontà normativamente rilevanti.

Pertanto, la violazione di obblighi di informazione da parte dell’intermediario esclude l’annullabilità del contratto ove manchi la prova specifica di artifici e raggiri che abbiano ingenerato nell’investitore una rappresentazione alterata della realtà(18) o comunque, in senso affermativo, l’investitore riesca a dimostrare di essere incorso in un errore essenziale e riconoscibile dall’intermediario(19), anche a prescindere dall’efficacia determinante o meno della condotta di quest’ultimo. Un’altra ragione di annullamento si ha nell’interesse configgente dell’intermediario con quello dell’investitore finanziario. In particolare, a tale proposito, si fa riferimento alla disciplina prima vigente e relativa all’art. 27, 2° co., reg. Consob 1.7.1998, n. 11522, interpretata dal Supremo Collegio nel senso che l’omissione degli adempimenti prescritti non determina la più grave sanzione della nullità del contratto per difetto di forma, ma l’annullabilità dello stesso quale rimedio tipico previsto dall’ordinamento nel più generale richiamo di cui agli artt. 1394 e 1395 c.c.(20).

3. Sulla responsabilità precontrattuale

Altre pronunce, poi confermate dalle sentenze del 2007 e successive, criticano la soluzione della nullità o annullabili ritenendo che l’art. 21 t.u.f. imponga agli intermediari obblighi(21) che si riferiscono esclusivamente allo svolgimento del rapporto contrattuale tra l’intermediario e l’investitore prima della conclusione del contratto e non attinenti alla validità dello stesso contratto. Pertanto, secondo questa diversa interpretazione, non si avrebbe l’invalidità del contratto nel caso di violazione degli obblighi di cui all’art. 21, ma solo nei casi in cui viene espressamente sancita la nullità dallo stesso legislatore. Ad esempio e stata sanzionata (22) con la nullità la violazione della disciplina di cui all’art. 23, 1° e 2° co.(23), o all’art. 24, 2° co., t.u.f.(24.

Quest’ultimo indirizzo interpretativo non è certo nuovo perché riprende quanto già affermato precedentemente dalla Corte di legittimità, la quale nel 2005 aveva ribadito che i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative, o durante l’esecuzione del contratto, rimangono estranei ad ogni definizione di nullità e «l’eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto(25), a meno che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore (art. 1469 ter, 4° co., c.c., in relazione all’art. 1469 quinquies, 1° co., c.c.)»(26).

Tanto più che la nullità virtuale del contratto per violazione di norme imperative potrebbe, sempre secondo l’orientamento in questione, verificarsi solo qualora la difformità fra il caso concreto e lo schema normativo sia tale che il sinallagma contrasti irrimediabilmente con quegli interessi di rango pubblicistico dai quali l’ordinamento fa discendere direttamente o indirettamente la sanzione della nullità. Nella sentenza citata si ribadisce che «gli strumenti di tutela esistono anche sul piano del diritto civile, essendo poi la loro specifica conformazione giuridica compito del medesimo legislatore le cui scelte l’interprete non è autorizzato a sovvertire, sicché il ricorso allo strumento di tutela della nullità radicale del contratto per violazione di norme di comportamento gravanti sull’intermediario nella fase prenegoziale ed in quella esecutiva, in assenza di disposizioni specifiche, di principi generali o di regole sistematiche che lo prevedano, non è giusti-ficato».

Basandosi sulle stesse argomentazioni la Corte di Cassazione ha però anche affermato, in alcuni casi, la nullità del contratto: ad esempio, nel servizio di investimento fornito da un “intermediario abusivo” non iscritto all’albo(27). In questo caso, il Supremo Collegio ha ritenuto che la violazione delle prescrizioni di cui alla l. n. 1/1991 possa valutarsi come un caso di nullità virtuale, in considerazione del fatto che e interesse dell’ordinamento predi-sporre il rimedio della nullità per le turbative che un simile contratto potrebbe produrre nel sistema finanziario.

Tuttavia, le Sezioni Unite, se pur fanno salvi alcuni spazi per affermare la nullità del contratto(28), non ritengono che debba applicarsi il medesimo rimedio a tutti i casi di violazione delle norme di cui alla già sopra ricordata disciplina. Queste disposizioni possono indubbiamente intendersi a presidio di rilevanti interessi generali, la cui effettività e comunque assicurata, se pur solo in parte(29), da rimedi alternativi, quali: il rimedio risarcito- rio e, se possibile, quello risolutorio. Le parole della Corte di cassazione non sembrano lasciare spazio a dubbi interpretativi: «in nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento puoi… determinare la nullità del contratto di intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, 1° co., c.c.».

La violazione degli obblighi informativi, come confermato dalle Sezioni Unite, si riferisce, dunque, ad una fase precedente alla stipulazione del contratto, la fase precontrattuale, la quale costituisce l’oggetto esclusivo dell’analisi che l’interprete deve con-durre, in quanto il contratto che successivamente viene stipulato deve intendersi mera conseguenza o fatto dannoso, effetto dell’illecito precontrattuale posto in essere dall’intermediario.

Il contratto non puoi definirsi, pertanto, come assetto di interessi che contrasti con quelle norme di interesse pubblico poste a difesa dei supremi valori dell’integrità dei mercati e, dunque, non può conseguire la nullità dello stesso. Il legislatore, nella determinazione delle regole che l’intermediario finanziario deve seguire, puoi sanzionare il solo inadempimento dello stesso e non il contratto voluto dall’investitore, rilevando, quindi, in tale contesto, il solo vizio funzionale e non genetico del rapporto(30). Il Giudice di legittimità enuncia pertanto il principio «per cui la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario puoi dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto di intermediazione in questione».

Si ribadisce così, in primo luogo, il principio fondamentale per cui il ricorso indiscriminato alla più grave delle sanzioni, quale ei quella della nullità, produce effetti negativi quanto alla sicurezza degli investimenti e alla certezza del diritto(31). In secondo luogo, il Supremo Collegio afferma che la violazione da parte dell’intermediario finanziario di regole di condotta prima della conclusione del contratto(32) può determinare solamente il sorgere della responsabilità precontrattuale con il conseguente diritto dell’investitore ad ottenere il risarcimento del danno(33); diversamente, si potrà parlare di responsabilità contrattuale, nel caso in cui siano violati gli obblighi da parte dell’intermediario nell’esecuzione del contratto(34).

Si avrebbe, quindi, un doppio regime di responsabilità, precontrattuale e contrattuale, che secondo alcuni interpreti si deve ricollegare alla disciplina del c.d. «contratto normativo»(35), cui ei riconducibile la fattispecie del contratto per la negoziazione degli ordini concernenti strumenti finanziari. Il contratto normativo stabilisce, conformemente alla disciplina di settore, le modalità ed il contenuto dei futuri negozi e, pertanto, la responsabilità precontrattuale può individuarsi nella mancata consegna del documento relativo ai rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, nonché nell’acquisire tutte quelle informazioni relative all’investitore e necessarie per l’investimento. In questo caso non sarà, pero, sempre facile per l’interprete la distinzione tra il dovere precontrattuale d’informazione e l’obbligazione di informare, all’interno di una prestazione contrattuale. pertanto, se si segue questa impostazione, ei possibile affermare una responsabilità precontrattuale relativamente ad ogni violazione che non sia riconducibile alla sola ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, ma che riguardi anche l’astensione da «comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del con- tratto»(36).

Del resto, tale impostazione sarebbe certamente in linea con la giurisprudenza e dottrina dominanti, le quali sono costanti nel ritenere che tale responsabilità puoi sorgere in tre casi: quello in cui le trattative vengono ingiustificatamente interrotte; quello in cui il contratto stipulato risulti invalido o inefficace; quello, infine, in cui dal contratto stipulato, pur valido ed efficace(37), derivi un pregiudizio(38) alla parte che ha subito il comportamento scorretto.

La violazione delle altre regole comportamentali(39), successive alla stipulazione del contratto normativo, ei destinata ad integrare un inadempimento con conseguente responsabilità contrattuale.

4. Sull’inadempimento degli obblighi informativi e la risoluzione del contratto di investimento

per quanto riguarda la risoluzione del contratto per inadempimento degli obblighi di informazione valgono le seguenti brevi osservazioni.

Il rimedio della risoluzione del contratto non sempre e esperibile: infatti, la risoluzione di un contratto, quale quello di acquisto dei titoli, non e possibile perché strutturato come negozio ad effetti reali immediati senza che l’obbligo informativo entri a far parte delle prestazioni corrispettive. In modo analogo si potrebbe affermare come la violazione di obblighi di informazione, che precedono la conclusione del contratto, non può essere fondamento della domanda di risoluzione ai sensi dell’art. 1453 c.c., essendo a tal fine necessaria la violazione di un’obbligazione nascente da contratto(40).

A tale proposito si potrebbe criticare anche il ragionamento di parte della giurisprudenza di merito(41) che afferma la possibile «doppia risoluzione»: il grave inadempimento del contratto quadro, in violazione dell’obbligo informativo, comporterebbe la risoluzione di tale contratto con conseguente perdita di efficacia del contratto di acquisto.

Tale ragionamento può dirsi in contrasto con l’interesse dell’investitore, che potrebbe essere quello di non risolvere l’intero contratto quadro per l’inosservanza dell’ordine informativo per quanto riguarda i singoli investimenti. Al contrario, l’interesse dell’investitore potrebbe essere quello di ottenere il semplice ristoro dei danni subiti, che sarebbe disatteso se si affermasse l’operatività dell’art. 1458 c.c., e quindi il venir meno delle operazioni finanziarie che derivano dal rapporto di intermediazione con conseguenti richieste restitutorie anche da parte dell’intermediario(42). Allo stesso modo si potrebbe argomentare affermando che si tratta di un rapporto, quello di intermediazione, avente ad oggetto obblighi di protezione a carico di una sola parte(43), in cui non sussiste il requisito previsto per la risoluzione del contratto, che e quello delle prestazioni o obblighi corrispettivi di entrambi i contraenti(44).

Pertanto, al di fuori dei casi in cui l’operazione configuri una mala gestio nell’esecuzione dell’incarico, le violazioni o le omissioni degli intermediari comportano una responsabilità per i danni subiti dagli investitori, che a seguito di questa condotta omissiva o reticente hanno concluso un contratto per essi pregiudizievole, ma che rimane valido ed efficace. La violazione degli obblighi di condotta dell’intermediario comporta così il risarcimento del danno cagionato, situazione per certi versi analoga a quella di cui all’art. 1440 c.c., relativa al dolo incidente. Anche in questo caso non si darà luogo all’annullamento del contratto, ma soltanto al risarcimento del danno conseguente alla conclusione ed alla esecuzione del contratto.

5. La distinzione tra obblighi informativi e obblighi che impongono alle imprese di investimento di astenersi dall’effettuare operazioni inadeguate o in conflitto di interessi

Le regole di comportamento cui gli intermediari devono attenersi conseguono al fatto della superiorità informativa dell’intermediario(45) e al limite del cliente di poter operare scelte consapevoli. Il legislatore quindi ha utilizzato una tecnica legislativa basata su due diverse e contrarie regole(46). La prima e relativa a disposizioni che impongono o proibiscono agli intermediari uno specifico comportamento (c.d. «rules»), stabilendo quindi nel dettaglio il regime applicabile. Ad esempio: l’art. 23, 1° co., t.u.f., stabilisce che la prestazione dei servizi di investimento, diversi dalla consulenza, deve essere preceduta dalla stipulazione di un contratto scritto. La seconda si riferisce ad un approccio per clausole generali (c.d. «standard») in cui la regola “da valere” ei rimessa al giudice, che la determinerai sulla base delle circostanze del caso concreto. Ad esempio: all’art. 21, 1° co., lett. b, t.u.f., viene imposto agli intermediari «di operare in modo che [i clienti] siano sempre informati».

Le due tipologie di regole sopra accennate vengono utilizzate in alcuni casi dal nostro legislatore contemporaneamente sulla medesima fattispecie: nel caso dell’informazione dell’investitore successiva alla singola operazione di investimento, disciplinata all’art. 28, 4° co., vecchio regolamento intermediari(47) e dall’art. 21, 1° co., lett. b, t.u.f.; o, anche nel caso del conflitto di interessi regolato sia dalla disciplina che prevede specifici obblighi, che dalla clausola generale di comportamento di cui all’art. 21,1° co., lett. a, t.u.f.

Le regole sopra indicate, prescritte dal nostro legislatore, forniscono all’interprete un’importante “chiave di lettura” delle diverse decisioni dei giudici di merito e di legittimità sulle ormai note problematiche connesse agli obblighi di informazione ed al conflitto di interessi.

A tale proposito il Supremo Collegio ha più volte mostrato la necessita di distinguere, nel vasto panorama delle regole di comportamento imposte all’intermediario finanziario, tra violazione degli obblighi informativi e violazione degli obblighi che impongono alle imprese di investimento di astenersi dall’effettuare operazioni inadeguate o in conflitto di interessi senza una specifica autorizzazione(48), senza pero giungere a risultati condivisibili.

La Cassazione(49), quindi, ha inteso così definire tali comportamenti: «da una parte tali regole integrano veri e propri doveri di non fare, la cui violazione si traduce nella stipulazione di altrettanti contratti vietati da norma imperativa» quindi «per quanto sopra detto, dovrebbe colpire alla radice gli atti vietati, rendendoli illeciti e per ciò nulli», dall’altra «il compimento delle operazioni di cui si tratta… si pone pur sempre come momento attuativo di obblighi che l’intermediario ha assunto all’atto della stipulazione col cliente». In altri termini, «[i]l divieto di compiere operazioni inadeguate o in conflitto di interessi attiene… anch’esso… alla fase esecutiva di detto contratto, costituendo, al pari del dovere di informazione, una specificazione del primario dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi del clienti»; ciò sembrerebbe dedursi nel «modo stesso in cui la norma formulata» ei sintomo della volontà del legislatore di contemplare anche in tale circostanza «obblighi di comportamento precontrattuali e contrattuali, non già regole di validità del contratto». In questo caso, l’affermazione della Corte, in contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, non sembra condivisibile, come afferma attenta dottrina(50), la quale ha sottolineato che il difetto di autorizzazione sembra incidere sulla struttura dell’atto negoziale perché «il contratto di borsa risulta giuridicamente mancante o comunque minorato e non convincente appare il tentativo di ricondurre tale deficienza ad un vizio funzionale in guisa della natura “assorbente” del contratto quadro».

Pertanto, la mancanza di un’autorizzazione redatta per iscritto, come previsto dalla disciplina vigente per quanto riguarda operazioni inadeguate o in conflitto d’interesse, incide sulla validità dello stesso negozio. Tale vizio può ritenersi di tipo genetico e non certo ricondursi a mera anomalia di tipo funzionale. Inoltre, sembra possibile affermare che, a sostegno di quanto sopra argomentato, la violazione della norma può dirsi contravvenire all’interesse generale «all’integrità dei mercati finanziari^51). Altra dottrina ha invece sostenuto che si possa parlare di annullabilità del contratto(52), conformemente a quanto affermato dalla stessa Corte di Cassazione nella pronuncia del 29.9.2005, con la quale l’annullabilità viene ad «assumere rilievo, sotto altro profilo, alla stregua dei principi stabiliti dagli artt. 1394 e 1395 c.c.». Infine, vale pure sottolineare che nella citata sentenza viene nuovamente ribadita l’autonomia della responsabilità precontrattuale, conformemente ad un recente indirizzo che ha esteso la responsabilità precontrattuale anche alle ipotesi in cui il contratto si e concluso(53), diversamente da quanto precedentemente affermato circa l’esclusione della responsabilità precontrattuale nelle ipotesi in cui le trattative abbiano condotto alla formazione di un contratto valido(54).

La responsabilità precontrattuale, come sopra definita, si deve intendere quale momento autonomo in cui ha origine la responsabilità e i cui effetti non sono limitati dalla stipulazione del contratto. Questo pero non preclude che, rispetto alla responsabilità precontrattuale, possano prevalere tutte quelle ipotesi disciplinate dalla normativa speciale in ossequio al principio di prevalenza della normativa speciale su quella generale. Una simile interpretazione consente di poter predisporre un rimedio generale a tutela dell’interesse dei paciscenti nel caso in cui non fosse possibile rinvenire l’applicazione della disciplina speciale.

Nel caso della responsabilità precontrattuale, quando il danno derivi da contratto valido ed efficace, il risarcimento del danno non deve essere limitato al c.d. «interesse negativo» ma, in analogia con l’ipotesi tipizzata di cui all’art. 1440 c.c., «ragguagliato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto»(55). Se si riprende ora il richiamo della Corte ad entrambe le norme citate – gli artt. 1337 e 1440 c.c. – si può affermare che un simile riferimento e nel solco di un’interpretazione già espressa dallo stesso supremo Collegio(56) e che vede l’art. 1440 c.c. quale applicazione del principio generale della buona fede contenuto nell’art. 1337 c.c. Questo principio impone alle parti un dovere di correttezza nel corso della formazione del contratto la cui violazione comporta una responsabilità precontrattuale.

L’affermazione richiama il diverso ed alterno indirizzo della giurisprudenza sulla natura della responsabilità: un primo indirizzo fa riferimento alla natura di responsabilità extracontrattuale(57); il secondo, invece, afferma la natura di responsabilità contrattuale e il terzo, infine, identifica una fattispecie di responsabilità mista. Se si volesse rafforzare la tesi di coloro che affermano la natura di responsabilità contrattuale, si dovrebbe sottolineare che una simile affermazione non appare lontana dal vero nel richiamo e nell’applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 1440 e 1337 c.c. In questo caso, si è in presenza, innanzitutto, di un contratto validamente concluso e questo comporta l’applicazione della normativa in tema di responsabilità precontrattuale ad una fattispecie in cui l’illecito precontrattuale non ha determinato l’invalidità o l’inefficacia del contratto concluso, il quale sopravvive.

A conferma di questo vale riprendere quanto affermato in dottrina sul dolo incidente: «il dolo incidente,… sebbene formalmente ricondotto nel nostro ordinamento alla famiglia dei vizi del volere, manifesta una indubbia vis espansiva verso momenti prodromici alla conclusione del contratto e così, più specificamente, verso la fase delle trattative. Non è del resto casuale che siffatta responsabilità, dichiaratamente contrattuale, sia la risultante della violazione di regole di condotta strutturalmente pertinenti al momento precontrattuale»(58). Se si prosegue nell’analisi delle norme sopra indicate si evidenzia un diverso ed ulteriore problema circa la quantificazione del danno risarcibile. Infatti si deve individuare se il risarcimento è rappresentato: a) dal solo interesse negativo, relativo all’interesse del contraente nella fase delle trattative a non stipulare un contratto invalido, inefficace o che non avrebbe stipulato a quelle condizioni; o, diversamente, b) dall’interesse positivo. Quest’ultimo consiste nell’interesse del contraente ad essere posto nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se si fosse verificato l’esatto adempimento dell’obbligazione. Il dilemma non appare certo di pronta soluzione.

Il Supremo Collegio sembra fornire una soluzione già espressa nel passo sopra riportato e che si vuole di seguito nuovamente riproporre. La Cassazione ritiene, infatti, che ci si debba riferire non al solo interesse negativo ma, in analogia con l’ipotesi tipizzata di cui all’art. 1440 c.c., il risarcimento deve essere «ragguagliato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto». Tale soluzione accoglie quanto affermato dalla dottrina orientata alla risarcibilità del solo lucro cessante, che ritiene che il danno si identifichi nella minore convenienza dell’affare, ossia nel minore vantaggio o nel maggiore aggravio economico conseguenti alla diversa determinazione del contratto per effetto dell’intervento doloso, salva la dimostrazione di danni ulteriori(59).

Sulla risarcibilità del danno limitato al lucro cessante e no, di fatto, al danno emergente vale riprendere una diversa pronuncia della Corte di Cassazione(60), nella quale si e stabilito che «il danno risarcibile nell’ipotesi del dolo incidente, prevista dall’art. 1440 c.c., non si esaurisce nelle diverse condizioni alle quali l’accordo viene concluso, bensì si estende alla totalità dei danni, valutati nel loro complesso, che risultino collegati da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto. Rilevano sia il danno emergente che il lucro cessante».

Secondo quanto riportato nella sentenza in esame la valutazione del danno deve essere verificata attraverso un’indagine di tipo «ipotetico probabilistico», che si fonda su indici presuntivi dai quali desumere se le informazioni negate dalla parte attrice l’avrebbero determinata a non concludere il contratto. In tale prospettiva, quindi, come da ultimo affermato anche dalla Corte d’Appello di Milano, il danno dovrebbe essere determinato sulla base di una ragionevole presunzione rispondente a criteri di congruità ed equità, che tengano conto della differenza tra l’investimento in origine effettuato, l’utilità tratta (i ratei di interessi percepiti) ed il valore attuale delle obbligazioni^1). Si vuole infine aggiungere alcune brevi considerazioni intorno alla struttura dell’obbligazione tra l’intermediario finanziario e l’investitore. A tale proposito si ricorda quell’importante filone dottrinale tedesco(62), ripreso da attenta dottrina italiana(63), che ha sottolineato come l’obbligazione non si strutturi secondo «un rapporto lineare» caratterizzato da due poli, il debito dal lato passivo ed il credito dal lato attivo. Diversamente l’obbligazione si deve ricomporre seguendo una struttura complessa, dove al centro di tutta evidenza vi e l’obbligo di prestazione al quale accedono una serie di obblighi collaterali o accessori «la cui funzione complessiva è di pilotare il rapporto obbligatorio verso quel risultato integralmente utile che esso e di per se volto a realizzare»(64).

Gli obblighi accessori sono stati così individuati^5): obblighi secondari di omissione, obblighi integrativi strumentali ed obblighi di protezione. Proprio questi ultimi sono gli unici protagonisti di tutte quelle obbligazioni di cui abbiamo trattato nel presente scritto. Gli obblighi di protezione vengono a gravare su ognuna delle parti del rapporto obbligatorio al fine di «conservare integra la loro sfera giuridica tutelandola nei confronti di possibili invasioni lesive che l’esistenza stessa del rapporto rende più agevoli in ragione del contatto sociale che con esse si realizza»(66).

Gli obblighi di protezione devono quindi intendersi quale importante ed autonomo elemento rispetto all’obbligo di prestazione. Infatti, diversi sono gli interessi ai quali questi prestano tutela e trovano fondamento all’art. 1175 c.c., norma posta al centro della disciplina del rapporto obbligatorio. La norma citata prevede, infatti, che il debitore ed il creditore debbano comportarsi secondo le regole della correttezza. Nell’ordinamento nazionale sembra così affermarsi la chiara esistenza di tali obblighi, fondati sulla correttezza del comportamento, sia del debitore sia del creditore, che trovano più vasta eco nell’ambito contrattuale con l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nella fase precontrattuale (art. 1337 c.c.), nell’esecuzione (art. 1375 c.c.), e nella stessa interpretazione del contratto (art. 1366 c.c.). Quindi, a maggior ragione, tale richiamo, seppur esteso, induce l’interprete ad evidenziare l’indirizzo giurisprudenziale relativo all’applicazione del combinato disposto degli artt. 1337 e 1440 c.c., anche quale nuovo segnale che conferma l’importanza degli obblighi di protezione che costituiscono elemento centrale e non secondario del rapporto obbligatorio.

6. La distribuzione dell’onere della prova tra intermediario finanziario ed investitore

Pare in ultimo interessante analizzare, al fine di fornire una panoramica quanto più completa della problematica oggetto di esame, le ultime pronunce giurisprudenziali, le quali hanno avuto il pregio di esaminare aspetti dell’intermediazione finanziaria che non sono stati presi in considerazione. Tali pronunce si concentrano soprattutto sulla problematica inerente alla distribuzione dell’onere della prova tra intermediario finanziario e investitore. Tale aspetto non era stato sufficientemente approfondito dalla Corte di Cassazione nell’ambito delle sentenze fin qui richiamate ma, data la proliferazione di giudizi in tema di responsabilità dell’intermediario finanziario, appare di fondamentale importanza.

La disamina sull’argomento non può che iniziare dalla recentissima pronuncia della Suprema Corte del 17.2.2009, n. 3773(67), che, dopo aver ribadito quanto già affermato nel 2007 in tema di rimedi applicabili in caso di violazione degli obblighi comportamentali da parte dell’intermediario finanziario (responsabilità precontrattuale e contrattuale), ha dedicato alcuni passaggi al problema dell’onus probandi. In particolare, quanto alla posizione dell’investitore, soggetto che nella maggioranza dei casi ricopre nel giudizio la veste di attore, la Corte ha specificato che su di esso incombe un onere della prova così articolato: i) provare l’inadempimento, da parte dell’intermediario, della normativa di rango legislativo e regolamentare; ii) provare la sussistenza di un danno; iii) provare il nesso di causalità tra la condotta dell’intermediario ed il danno medesimo. Quanto al primo profilo di prova, basti sottolineare come, compito della difesa attrice non sia solamente quello di indicare le norme che si ritiene essere state violate nel caso concreto, ma, in conformità alle regole del rito civile, quello di specificare sotto quale profilo le stesse siano state disattese dall’intermediario convenuto.

Quanto, invece, al secondo onere probatorio, occorre preliminarmente chiarire come, nella generalità dei casi, il danno consista nella perdita di valore, totale o parziale, dello strumento finanziario negoziato. Fornire tale prova può risultare certamente agevole, essendo generalmente sufficiente dimostrare al giudice, anche con l’ausilio delle quotazioni di mercato, quale fosse il valore iniziale e quello finale dello strumento finanziario acquistato (il danno sarà pari alla differenza tra i due valori). Maggiori problemi pone, invece, la prova relativa al nesso di causalità. Questo, non solo perché può essere difficile stabilire una correlazione tra la “violazione” di un dovere comportamentale e la causazione di un danno patrimoniale (soprattutto quando la condotta inadempiente ei in violazione degli obblighi di astensione sanciti dalla legge), ma, anche, perché, in virtù delle caratteristiche proprie del bene negoziato che, come ben si sa, deve il suo valore anche all’andamento dei mercati, e legittimo chiedersi se l’infausto andamento del mercato mobiliare possa di per se costituire causa di interruzione del nesso causale tra condotta ed evento. Ciò nonostante, la più recente giurisprudenza, mostrando un certo favore nei confronti della parte “debole” del rapporto (quindi dell’investitore) e consapevole delle suddette difficolta probatorie, ha mostrato sul punto minore rigore.

La stessa sentenza in esame, infatti, ha ammesso che la prova del nesso causale possa essere data anche per “presunzioni”, mostrandosi cosi in linea con la richiamata sentenza di legittimità n. 2305/2007(68), in cui si stabiliva che il giudice e legittimato a desumere il legame eziologico tra il comportamento ed il danno lamentato attraverso «presunzioni probabilistiche». Posizioni ancora più favorevoli sul punto si riscontrano in quelle pronunce della giurisprudenza di merito che si ei trovata ad affrontare il problema della prova del nesso eziologico tra il comportamento dell’intermediario in violazione degli obblighi di “non fare” (operazioni in conflitto di interessi o inadeguate) ed il danno patito. Cosi, ad esempio, il Tribunale di Milano(69) ha stabilito che nella fattispecie di conflitto di interessi (e di inadeguatezza) deve considerarsi irrilevante l’indagine sul nesso causale tra condotta ed inadempimento, ciò in quanto il divieto legale a carico dell’intermediario di compiere operazioni in difetto di informazione e di successiva autorizzazione del cliente opera sul semplice presupposto di un interesse in conflitto ed indipendentemente dall’incidenza dell’interesse sulla condotta dell’intermediario o sui termini dell’operazione. Si ritiene, dunque, che la ricostruzione della volontà ipotetica dell’investitore (come l’informazione omessa avrebbe inciso sulla formazione della volontà del cliente), al pari del giudizio ipotetico sull’ordine degli eventi che si sarebbero altrimenti verificati, resta del tutto irrilevante, atteso che, una volta riconosciuto che si ei in presenza di un divieto legale di agire, l’illecito consiste e si consuma nel semplice fatto di agire in violazione di un divieto. Si tratta, del resto, di un principio pienamente in linea con il disposto dell’art. 1222 c.c., il quale ha la funzione di sottrarre, per taluni aspetti, le obbligazioni negative dalla disciplina generale dell’inadempimento (disposizioni sul ritardo nell’adempimento).

Infatti, in considerazione della natura dell’obbligo negativo (di “non fare”) che incombe sul debitore, l’inadempimento si manifesta per queste obbligazioni in modo immediato, definitivo ed irreversibile. Pertanto, come ogni fatto compiuto in violazione di un obbligo di non fare costituisce di per se un inadempimento, ed in egual misura, la condotta dell’intermediario in violazione dei divieti di non agire imposti dalla normativa in tema di intermediazione finanziaria realizza, immediatamente, un illecito(70). La tematica e di recente stata affrontata anche dal Tribunale di Venezia, il quale ha statuito che «se in generale grava specificamente sull’investitore l’onere di dimostrare il nesso di causalità tra inadempimento degli obblighi comportamentali e danno… vi sono, tuttavia, talune ipotesi nelle quali, come emerge inequivocabilmente dalla lettura della sentenza n. 27624/2007 delle Sezioni Unite della Suprema Corte, il nesso di causalità in questione deve ritenersi in re ipsa, come nel conflitto di interessi e nelle operazioni inadeguate»(71).

Tornando ora al problema della distribuzione dell’onere probatorio, e necessario in ultimo richiamare l’art. 23, 6° co., t.u.f. quale norma regolatrice del dovere probatorio incombente sull’intermediario finanziario. Tale norma stabilisce che «nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta». Orbene, e di tutta evidenza come la “diligenza” cui si fa riferimento sia di tipo professionale e come, pertanto, la disposizione civilistica all’uopo applicabile sia quella di cui all’art. 1176, 2° co., c.c.

7. Conclusioni

Con il presente si auspica di aver fornito al lettore, anche alla luce della normativa in vigore, una panoramica sistematica sulla giurisprudenza e dottrina che, negli anni, si sono confrontate con il tema della responsabilità dell’intermediario finanziario. Sicuramente si puoi dire sin da ora che le pronunce sull’argomento si moltiplicheranno (soprattutto perché, come in precedenza affermato, casi eclatanti quali quelli riguardanti le emissioni obbligazionarie Cirio, Parmalat e Lehman Brothers stanno sviluppando svariati contenziosi) e, anche alla luce dell’intenso dibattito dottrinale, si possa, a lungo termine, determinare una rivisitazione dei rimedi applicabili ai casi di violazione della normativa sull’intermediazione finanziaria.

Ciò nonostante, sicuramente può affermarsi la necessita che, a prescindere dal tipo di rimedio che di volta in volta puoi essere individuato dalla giurisprudenza (che, ben si sa, può pero comportare conseguenze più o meno favorevoli in tema di ristoro del danno), la condotta dell’intermediario inadempiente ai propri obblighi venga comunque sanzionata. Tale decisione a favore della parte più debole sembra, pertanto, in linea con l’esigenza di preservare il funzionamento del mercato, troppo spesso ”tradito” dalle condotte inadempienti ed in violazione degli obblighi di legge degli operatori professionali.

(1) In Giust. civ., 2008, I, 2785 ss., con nota di T. FEBBRAIO, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite; in Giur. comm., 2008, II, 612 ss., con nota di F. BRUNO e A. ROZZI, Le Sezioni Unite sciolgono i dubbi sugli effetti della violazione degli obblighi di informazione; in Danno e resp., 2008, 536 ss., con note di ROPPO, La nullità virtuale del contratto dopo la sentenza Rordorf, e BONACCORSI, Le Sezioni Unite e la responsabilità degli intermediari finanziari; in Soc., 2008, 455 ss., con nota di V. SCOGNAMIGLIO, Regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria: l’intervento delle S. U.; in Nuova giur. comm., 2008, I, 445 ss., con nota di U. SALANITRO, Violazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: ratio decidendi e obiter dicta delle sezioni unite; in Contr., 2008, 231 ss., con note di SANGIOVANNI, Inosservanza delle norme di comportamento: la Cassazione esclude la nullità; GENTILI, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite; e MAFFEIS, Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere; in Foro it., 2008, I, 785 ss., con nota di SCODITTI, La violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e le sezioni unite; e in Corriere giur., 2008, 230 ss., con nota di V. MARI- CONDA, L’insegnamento delle Sezioni unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità.
(2) F. ANNUNZIATA, Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari. L’esperienza francese, inglese e italiana, Milano, 1993, 321; ALPA, sub art. 21, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, Padova, 1998, 225; DOLMETTA e MINNECI, Borsa (contratti di), in Enc. dir., Agg., V Milano, 2001, 173.
(3) Trib. Avezzano, 23.6.2005, in Foro it., 2005, I, 2545-2546; Trib. Palermo, 16.3.2005, ivi, 2559; Trib. Mantova, 27.4.2004, ivi, 3069-3070; nonché lo stesso Trib. Mantova, 1.12.2004, in Danno e resp., 2005, 617-618; Trib. Venezia, 11.7.2005, in Foro it., 2005, I, 1234.
(4) Cass., 7.3.2001, n. 3272, in Giust. civ., 2001, I, 2109. Nello stesso senso anche Cass., 13.5.1977, n. 1901, secondo la quale la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative si verifica indipendentemente da un’espressa previsione in tal senso.
(5) Trib. Avezzano, 23.6.2005, cit.; Trib. Palermo, 16.3.2005, cit.; Trib. Mantova, 27.4.2004, cit.; Trib. Mantova, 1.12.2004, cit.; Trib. Venezia, 11.7.2005, cit.
(6) In questo senso An. PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, in Riv. società, 2005, 1012 ss., secondo il quale la ripetizione dell’indebito comporta l’integrale restituzione delle somme investite e questo prescinde in modo assoluto dall’eventuale riconducibili della perdita a fattori causali diversi.
(7) Diversamente la stessa Cassazione in altre pronunce ha riconosciuto la sanzione della nullità anche nel caso di violazione di norme imperative, che non vietano il contratto, ma la condotta scorretta di una delle parti che ha portato alla conclusione dello stesso, fra tutte Cass., 20.9.1979, n. 4824, in Giust. civ., 1980, I, 943; Cass., 29.10.1994, n. 8948, in Corriere giur., 1995, 217 s.; Cass., 23.5.2006, n. 12126, in Soc., 2006, 1105.
(8) A. ALBANESE, Violazioni di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 323.
(9) Cass., 25.6.2008, n. 17341, in Rep. Foro it., 2008, Intermediazione finanziaria, 188 ss.
(10) Ex multis Cass., 11.5.2007, n. 10868, in Rep. Foro it., 2007, Contratti pubblici, 471; Cass., 22.6.2006, n. 14444, ivi, Contratto in genere, 452; Cass., 13.9.2004, n. 18361, ivi, 2004, voce cit., 401.
(n) Cass., 19.5.2005, n. 10598, in Rep. Foro it., 2005, Borsa, 11; Cass., 7.9.2001, n. 11495, in Foro it., 2003, I, 612; contra Cass., 29.9.2005, n. 19024, ivi, 2006 I, 1107; e App. Milano, 11.12.2007, in Giur. it., 2008, 923, che ritengono che la forma scritta di cui all’art. 23, d.lg. n. 58/1998 riguardi anche il contratto relativo alla singola operazione.
(12) Cass., 25.6.2008, n. 17341, cit.; App. Genova, 30.6.2006, in Rep. Foro it., 2007, Intermediazione finanziaria, 197; Trib. Cagliari, 18.1.2007, ivi, Contratto in genere, 256; Trib. Firenze, 18.10.2005, in Giur. di Merito, 2007, 49, con nota di BARENGHI, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta.
(13) Sul punto MAFFEIS, op. cit., 403 ss.; nonché SANGIOVANNI, La Cassazione interviene di nuovo sulle norme di condotta degli intermediari finanziari, in Danno e resp., 2009, 503 ss.
(14) Cass., 17.2.2009, n. 377, in Giust. civ. mass., 2009, 250.
(15) SANGIOVANNI, op. loc. ult. cit.
(16) F. SARTORI, La (ri)vincita dei rimedi risarcitovi: note critiche a Cassazione, (S.u.) 19 dicembre 2007, n. 26725, in www.ilcaso.it, 19.1.2008.
(17) Trib. Venezia, 27.3.2008, in www.ilcaso.it; contra Trib. Milano, 14.2.2009, in Corriere giur., 2009, 973 ss.; e Trib. Livorno, 20.6.2008, in Giur. comm., 2009, II, 555, con nota di SANGIOVANNI, Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario.
(18) Trib. Palermo, 17.1.2005 e Trib. Mantova, 24.3.2005, in www.ilcaso.it.
(19) Cfr. F. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari, Milano, 2004, 238.
(20) V per tutti, Cass., 29.9.2005, n. 19024, cit. In senso difforme, a favore della nullità: Trib. Torino, 7.11.2005, in Giur. it., 2006, 521; e Trib. Venezia, 22.11.2004, in Contr., 2005, 5.
(21) All’art. 21, 1° co., t.u.f., vengono, in particolare, previsti i seguenti obblighi:
«a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività».
(22) Sul punto anche Trib. Milano, 25.7.2005, in Corriere merito, 2005, 1049; Trib. Genova, 15.3.2005, in Danno e resp., 2005, 613; Trib. Taranto, 28.10.2004, in Foro it., 2005, I, 905.
(23) In particolare, al 1° co., viene prevista, a pena di nullità, la forma scritta dei contratti, al 2° co. viene, invece, previsto che e nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico.
(24) Fa riferimento alla nullità dei patti contrari alle regole relative al servizio di gestioni di portafogli.
(25) Cfr. Cass., 9.1.2004, n. 111, in Giust. civ. mass., 2004, 1; e Cass., 25.9.2003, n. 14234, ivi, 2003, 9.
(26) Cass., 29.9.2005, n. 19024, cit.
(27) Cass., 7.3.2001, n. 3272, cit.
(28) La Cassazione nella sentenza ripete che la nullità potrebbe ammettersi «solo ove risultasse l’unica in grado di rispondere all’esigenza – sicuramente presente nella normativa in questione e coerente con la previsione di cui all’art. 47, comma primo, Cost. – di incoraggiare il risparmio e garantirne la tutela».
(29) La stessa Cassazione nella sentenza evidenzia che possono ovviamente esistere «opinioni diverse sul grado di efficacia della tutela in tal modo assicurata dal legislatore al risparmio dei cittadini, che negli ultimi anni sempre pili ampiamente viene affidato alle cure degli intermediari finanziari» ma che non si puoi negare che «gli strumenti di tutela esistono…».
(30) Trib. Taranto, 28.10.2004, cit.
(31) Trib. Milano, 25.7.2005, cit.
(32) In particolare, attengono alla fase prenegoziale l’obbligo di consegnare il documento informativo relativo allo strumento finanziario negoziato, nonché quello di acquisire informazioni in ordine alla situazione finanziaria del cliente.
(33) F. SARTORI, op. ult. cit., 367 ss.
(34) Secondo taluni autori, come F. SARTORI, op. ult. cit., 371 ss., la violazione degli obblighi informativi in fase precontrattuale non rileva autonomamente, ma viene assorbita dalla responsabilità contrattuale da inadempimento delle obbligazioni, inadempimento che ei reso solo più evi dente dalla precedente scorrettezza. Gli obblighi di comportamento diventano cosi il parametro per misurare la diligenza.
(35) F. SARTORI, La (ri)vincita dei rimedi risarcitori: note critiche a Cassazione, (S.u.) 19 dicembre 2007, n. 26725, in Dir. fall., 2008, II, 8. Sul contratto normativo, in termini generali, v. GUGLIELMETTI, I contratti normativi, Padova, 1969; GITTI, Contratti regolamentari e normativi, Padova, 1994; ORESTANO, Accordo normativo e autonomia negoziale, Padova, 2000.
(36) Cass., 29.9.2005, n. 19024, cit.
(37) Contra, G. D’AMICO, Regole di validità e principi di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 113. Invece, nel senso che la responsabilità risarcitoria sopravviva dopo la conclusione di un contratto valido, ROVELLI, La responsabilità precontrattuale, in Il contratto in generale, in Tratt. Bessone, XII, a cura di Alpa, Torino, 2000, 301 ss.
(38) Misurato dalla Cassazione come il minor vantaggio o il minor aggravio. Sul tema si tornerai più avanti.
(39) A titolo esemplificativo, il dovere di porre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole scelte di investimento, l’obbligo di tenersi sempre aggiornato sulla situazione del cliente e di non effettuare o consigliare operazioni di frequenza o dimensioni eccessive rispetto alla situazione finanziaria del cliente.
(40) Cass., 19.11.1994, n. 9802, in Rass. locazioni e cond., 1995, 65.
(41) Trib. Milano, 25.7.2005, cit.
(42) Trib. Milano, 25.7.2005, cit.
(43) A. ALBANESE, Il contratto normativo, in I rapporti giuridici preparatori, a cura di Realmonte, Milano, 1996, 181 s.
(44) REALMONTE, Eccezione di inadempimento, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 223 s.
(45) Per un approfondimento sul punto, si vedano BARTOLOMUCCI, Ancora sugli obblighi informativi nel settore del mercato finanziario: tra doveri dell’intermediario e principio di autodeterminazione dell’investitore, in Nuova giur. comm., 2009, I, 440 ss.; P. GALLO, Asimmetrie informative e dovere di informazione, in Riv. dir. civ., 1990, I, 326.
(46) Sulla distinzione cfr. An. PERRONE, I soldi degli altri, Milano, 2008, 2 s.
(47) L’art. 28, 4° co., vecchio regolamento intermediari, prevede l’obbligo legale di fornire agli investitori «informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento».
(48) Fra molti RAZZANTE, Il conflitto di interessi tra lex specialis e normativa civilistica: un tentativo di ricostruzione della disciplina applicabile, in Riv. dir. comm., 2004, II, 51 ss.; F. SARTORI, Il conflitto di interesse tra intermediari e investitori, in Riv. dir. civ., 2001, I, 191 ss. In generale, cfr. MAFFEIS, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002.
(49) Cass., 19.12.2007, nn. 26724 e 26725, cit.
(50) In particolare, F. SARTORI, La (ri)vincita dei rimedi risarcitori: note critiche a Cassazione, (S.u.) 19 dicembre 2007, n. 26725, cit., 10.
(51) Trib. Milano, 11.5.1995, in Banca borsa tit. cred., 1996, II, 442.
(52) Cfr. V. SANTORO, Gli obblighi di comportamento degli intermediari mobiliari, in Riv. società, 1994, 798-799.
(53) Cass., 29.9.2005, n. 19024, cit. In dottrina, nel senso che la responsabilità risarcitoria sopravviva anche dopo la conclusione di un contratto valido, M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, 161.
(54) Secondo alcuni autori, tra cui LOBUONO, La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 144, la violazione degli obblighi informativi in fase precontrattuale non rileva autonomamente ma e assorbita dalla responsabilità contrattuale da inadempimento.
(55) Cass., 19.12.2007, n. 26725, cit.
(56) Cass., 29.3.1999, n. 2956, in Giur. it., 2000, 1192.
(57) MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1959, 566 ss.
(58) CARRIERO, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, in Tratt. Bessone, XXXI, Torino, 2007.
(59) F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9a ed., Napoli, 1966,170, che fa riferimento alla differenza fra la situazione costituita e quella che si sarebbe altrimenti realizzata, salvo ogni ulteriore danno dimostrabile.
(60) Cass., 29.3.1999, n. 2956, cit.
(61) App. Milano, 19.12.2006, in Giur. it., 2007, 650 ss.
(62) Tra la dottrina tedesca, CANARIS, Anspruche wegen “positiver Ver- tragsverletzung” und “Schutz-wirkung fur Dritte” bei nichtigen Vertragen, in JZ, 1965, 475 ss.; SCHMIDT, Nachwort a von Jhering, R., Culpa in contraendo oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen, e Staub, H., Die Positiven Vertragsverletzungen, nuova ed., Bad Homburg-Berlin-Ziirich, 1969, 131 ss.; THIELE, Leistungsstorungen und Schutzpflichtverletzung, in JZ, 1967, 649 ss.
(63) Si segnalano i primi studi: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, 99 ss.; MENGONI, Obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi (studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, 185 ss., 280 ss., 360 ss. Pili recenti sono gli studi di BENATTI, Osservazioni in tema di doveri di protezione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960, 1342 ss.; CARUSI, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 709; CASTRONOVO, Obblighi di protezione, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990, 1 ss.
(64) CASTRONOVO, op. cit., 1 ss.
(65) BETTI, op. cit., 39 ss.
(66) CASTRONOVO, op. cit., 1.
(67) Cass., 17.2.2009, n. 3773, in Danno e resp., 2009, 503.
(68) Cass., 2.2.2007, n. 2305, in Riv. dir. industriale, 2008, II, 133.
(69) Trib. Milano, 14.2.2009, in Corriere giur., 2009, 973 ss., con nota di MAFFEIS, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito.
(70) INIZITARI, op. cit., 976.
(71) Trib. Venezia, 28.2.2008, in Contr., 2008, 557 ss., con nota adesiva di INIZITARI, Violazione del divieto di agire in conflitto di interessi nella negoziazione di strumenti finanziari.